東京高等裁判所 昭和３１年（う）１８５８号 判決
控訴人 被告人 荒木健一
弁護人 井本良光
検察官 池田浩三
主文
本件控訴を棄却する。
理由
本件控訴の趣意は末尾添附の弁護人井本良光提出の控訴趣意書記載のとおりであるからここにこれを引用する。これに対する当裁判所の判断は左のとおりである。
論旨第一点について。
原判決は所論も指摘するとおり東京都台東区浅草界隈を縄張とする博徒田甫一家の配下たる被告人が、元関根組配下の武井一家の者が賭場における怨みから昭和三十年六月十七日午前零時三十分頃田甫一家の代貸台東区浅草新吉原町二丁目三十七番地土谷静次方に殴り込みをかけて来た際、これをよう撃するため、法定の除外事由がないのに、右土谷方に保管されてあつた刃渡四十五糎六粍の日本刀一振を持ち出し、右時刻頃これを同町同番地牧口すみ子方において携帯して所持したものと判示し銃砲刀剣類等所持取締令第二十六条第二条を適用しているところ、同令の所持とはある物件に対する保管について、支配関係を開始しこれを持続する行為をいうものであることは所論のとおりである。
所論は支配関係の持続したことを示すためには、その始期終期を明らかにするか、若しくは少くともその時間的継続を判文上に示す要があると主張する。しかし支配関係が持続しておればこそ初めて所持といい得るものであり、日本刀を所持したというからにはそれで右日本刀に対する支配関係の持続したことがおのずから判示されているものといわねばならない。又もし時間的にこれを判示しようとしても、所持が短時間で終つてしまつた場合など、何時何分に初まり何時何分に終つたとすベきか、正確にこれを判示することは極めて困難で、殆んど不可能に近く、かくの如き判示を必要とする理由があるとは認められない。本件に於ては原判示によれば前記のとおり被告人が土谷方に保管してあつた日本刀一振を持ち出し、牧口すみ子方において携帯したものであり、場所的にその支配関係が持続した状況が明示されているから所論のような理由不備の違法があるとはいえない。
なお又原判示の携帯とは所持の一態様を示していること判文上明らかである。なるほど銃砲刀剣類等所持取締令には所持と携帯とを区別した規定の存することは所論のとおりであるが、それら規定はいずれも携帯以外の所持は適法でありこれによる法益侵害は存しないことを前提とし、所持の一態様たる携帯のみを処罰したものである。従つてこれらの規定を適用する場合には所持の事実と区別し、所持よりは狭い観念である携帯の事実を判示すべきであるが、本件の場合の如く、被告人の所持した日本刀一振（東京地方裁判所昭和三十一年押第三十号の五）につき同令第七条の登録を受けていてもなお所持罪が成立すること後記のとおりであるにおいては、特に携帯と所持を区別する要はなく、寧ろ原判決が「携帯して所持し」と判示したことは所持の態様を明示したものというべきで、所論の如き違法はない。それ故論旨は理由がない。
同第二点について。
たとえ数分間位の短時間とはいえ、日本刀をその保管場所から持ち出し、保管場所と同番地に属するとはいつても保管場所とは別個の家屋にこれを持参し、同所においてこれを携帯した所為はその間右日本刀に対する支配関係が持続されていること明白で、銃砲刀剣類等所持取締令第二条に違反する所為であることはいうまでもない。被告人の本件所為が武井一家が殴り込みをかけてくるかも判らないと予想された時期であり、しかも突如として侵入した者があり、土谷静次が「大変だ」との声を聞いたからであつても、同令の所持というに該当しないものとすべき理由がない。なるほど右日本刀は原重一の所有にかかり、同人が武井一家の襲撃に備え土谷静次方押入に保管しこれを所持したものである。しかしこの事は被告人が右日本刀を持ち出し、牧口すみ子方に於て携帯しこれを所持していた事実と相容れないものではない。言いかえれば前者の所持が認められるからといつて、後者即ち被告人の所持が否定される理由にならない。所論引用の判例は物件の所有者がこれを他に託した場合もその受託者を通じ間接にその物の保存につき支配関係を持続し得る場合を肯定し、その所持を失わないものと認めた趣旨で本件における日本刀所有者たる原重一の場合における判示をしているに止まり、現実に日本刀を携帯した被告人の所持を否定したものではない。原判決は正当に被告人の所為が銃砲刀剣類等所持取締令第二条の所持に該当する事実を認定し、同令第二十六条をもつて処断したもので、所論の如き事実の誤認も法令適用の誤もなく、論旨は理由がない。
同第三点について。
記録に徴するに本件日本刀が銃砲刀剣類登録証第四四七〇八号による登録を受けたものであることを窺い得ないではない。しかし右日本刀が銃砲刀剣類等所持取締令第七条所定の登録を受けたものである事によつて、被告人の所為が同令第二条違反に問うことが許されないものと解すべきではない。同令第七条は美術品として価値ある刀剣類についての登録を認め、この登録を受けたものについては同令第二条が原則的にその所持を違法としたに拘らず、特にその除外事由を認め所持を適法としたのである。そして右第二条が「銃砲又は刀剣類は、所持することができない。但し、左の各号の一に該当する場合はこの限りでない」と規定しその第四号に「第七条の規定による登録を受けたものを所持するとき」と定めているので、その立言方法において同条第三号とは異るし、又同令により廃止された銃砲等所持禁止令の立言とも異るものがあるが、その趣旨たるや刀剣類の愛好者が美術品として価値ある刀剣類を所蔵し、日常これを座右におき絶えず鑑賞せんと願望することもあろうしその他これを手離すに忍びざる事情ありと認められる場合に、その所持を適法なものとするにあり、而してこのような場合所持人は美術品としてこれを尊重愛玩するから、これにその所持を許しても公共の秩序を維持する上に危険を及ぼすが如きは絶無と認められるからに外ならない。それ故何人がいかなる目的をもつてこれを所持しても、同令第七条の登録を受けさえすれば、すべて適法な所持であるとしたものではなく、これを所持する人やその時、所によつては所持は許されないものといわなければならない。この事は同令第七条が「美術品又は骨とう品として価値ある火なわ銃式火器又は美術品として価値ある刀剣類の登録をするものとする」と規定したこと、同令第十二条が、「登録を受けた銃砲又は刀剣類を譲り受け若しくは相続し、又はこれらの貸付若しくは保管の委託をなした者は、所定の手続により、すみやかにその旨を文化財保護委員会に届け出なければならない。貸付又は保管の委託をしなくなつたときも同様とする」と規定し、登録を受けてもその所有者又は保管者に変動があればそれを届け出させることによつて所有者保管者が不明のままに放置することなからしめていること及び同令第十六条が「公安委員会は、第三条の許可又は第七条の登録を受けた銃砲及び刀剣類の授受、運搬及び携帯が公共の秩序を維持する上に直接危険を及ぼすと明らかに認められる場合においては、一定の公告式による告示をもつて、地域及び期間を定めてこれらの行為を禁止し、又は制限することができる」とし更に同条第二項が「公安委員会は、前項の告示をした場合においては、命令で定める手続により、同項に規定する銃砲又は刀剣類を仮領置することができる」と規定したことをみると、登録制度をとり、所持を適法とした趣旨に反するときは同令第二条の一般原則に帰りその所持は許されないとの解釈をとらざるを得ない。本件に於いてこれをみるに、被告人は田甫一家の配下で、元関根組配下の武井一家の者が賭場の怨から田甫一家の代貸たる土谷静次方に殴り込みをかけて来ることを予想し、他の一味と共に土谷方に集合し、日本刀や猟銃を集めて右殴り込みに備えていたところ、原判示日時場所に於て、「土谷が大変だ」との声に日本刀を保管場所から持ち出し、土谷が益子哲郎と争つている現場に赴き右の日本刀で益子に斬りかかつた事実は記録上顕著であるから、被告人の日本刀所持は場合により人を殺傷するためのもので、たとえ登録を受けた日本刀であつても、銃砲刀剣類等所持取締令第二条がこれを所持することを認めた趣旨に反すること明白であり、許容されざる所持と断定するのを相当とする。同令第十二条違反には同令第二十八条の罰則が適用されることから、登録制度の趣旨に反する場合にも、登録を受けた刀剣類の譲受人がその旨届け出れば、所持が適法となるとはいえない。又同令第十八条は美術品としての価値を認めて登録を受けた趣旨に反しない場合であることを前提とするもので、そうでない場合にも同条違反が成立するのみで第二条違反にはならないとしたものではない。その他同令の解釈上、右説明に反対の規定が存しない。所論は本件日本刀が登録を受けていることにより、その所持人にはいついかなる場合と雖も所持の違反が存しないものであるとし、被告人の本件所為が同令第二条第四号に該当すると主張するけれど、当裁判所の賛同できないところである。それ故所論は採用できない。
（その他の判決理由は省略する。）
（裁判長判事 加納駿平 判事 吉田作穂 判事 山岸薫一）
弁護人井本良光の控訴趣意
原判決は被告人は博徒田甫一家の配下の者であるが元関根組配下の武井一家の者が賭場における怨みから昭和三十年六月十七日午前〇時三十分頃右田浦一家の代貸台東区浅草新吉原町二丁目三十七番地土谷静次方に殴り込みをかけて来た際これを邀撃するため法定の除外事由がないのに右土谷方に保管されていた刃渡約四十五糎六粍の日本刀一振を持出し右時刻頃これを同町同番地牧口すみ方において携帯して所持したとの事実を認定し之に銃砲刀剣類等所持取締令（以下単に令と略称する）第二十六条第一号（同令第二条本文、第一条第二項違反）を適用し被告人に罰金二万円を科している。
即ち被告人は法定の除外事由がないのに昭和三十年六月十七日午前〇時三十分頃前記土谷方から本件日本刀一振を持出し右時刻頃同所同番地牧口すみ方において之を携帯して所持したとして右行為は令第二十六条第一号第二条本文に該当するとするものである。然しながらこの判決には後記の如き理由不備及び事実誤認或は適用法令の誤りの違法があると思料する。（尚本件は昭和三十年六月十七日の行為であるのに原判決がその後改正された令第一条第二項を適用しているのは違法であると思料するが判決に影響を及ぼさないと考えるので敢えて論じない）
控訴理由を述べるに先だち証拠によつて明かな事実関係を略記する。
原判決挙示の証拠殊に原重一、土谷静次証人及び被告人の供述青木勲の供述調書の記載等によれば明らかな如く昭和三十年六月六日原重一方で開かれた賭博場に元関根組配下の武井等が来て金を貸してくれと強要したので原方の若い者にことわらせたところ之に因縁をつけ武井側が襲撃して来る気配だつたので原及び配下の被告人等は難を避け逃げ廻つていたのであるがその後右武井の配下数人は日本刀拳銃等を持つて原等を探し廻り縁故者高木初蔵方に乱入する等その他十数ケ所に出向いている。高木方の訴えにより警察側も武井等を警戒していたが原は若い者が一人歩きしていると必ず武井等と衝突して大事を起すことあるをおそれ被告人等をまとめ土谷方に身を隠していたのであるがその際万一武井等が襲つて来た場合警察に救を求めるまでの間各自身を護る為に用いる考で原がその所有の本件日本刀を含む五本の刀を木刀等と共に土谷方二階押入れに持込み一纒めにして同人が保管していたのである。ところが六月十七日午前〇時二三十分頃武井の配下数名が拳銃等を携えて右土谷方に押かけ先ず階下にいた右土谷を隣接の牧口方茶の間に引張り込んだのを見た女中が土谷さんが大変だとどなつたので二階にいた被告人は土谷が武井等からやられてしまうと直感し突嗟に二階押入から原保管の本件日本刀一振を持つて牧口方（土谷方と軒続き）に至り土谷に拳銃を突付けている男に立向つたのであるが間もなく引上げたので直ちに被告人等も日本刀を返したもので被告人が之を手にしていた時間は僅か数分に過ぎない程度であつた。
理由第一点原判決には理由不備の違法がある。
前示原判決理由に明かな如く被告人は右時刻頃（昭和三十年六月十七日午前〇時三十分頃）日本刀一振を携帯して所持しと摘示して之に所持違反の罰条を適用しているが令第二条の所持とは謂うまでもなく或物件に対し保管につき支配関係を開始しこれを持続する行為で不法所持の罪は所謂継続犯とせられているものである。（昭和二四、五、一八最高裁判所大法廷判決・昭和二四、五、二六同第一小法廷判決参照）従つて不法所持罪の事実摘示として所持を表すにはその支配関係の始期終期を明らかにするか少くとも時間的継続を表示しなければならないのに原判決は単に或一時点において日本刀を持つていたことを摘示しているに過ぎない。又携帯して所持しと摘示しているが右取締令には携帯と所持とを区別し別個の取締対象の行為としているのである。（例えば同令第十五条、第十六条、第十七条等参照）殊に後記の如く本件日本刀は令第七条により登録を受けたものであるので携帯に関する違反行為（令第十七条）と所持違反（令第二条本文）との別を明らかにする如く摘示さるべきである。之等について原判決の理由は不備であると思料するものである。
第二点原判決には判決に影響を及ぼすべき重大な事実誤認か又は法令の適用を誤つた違法がある。
原判決は前示の如く被告人が昭和三十年六月十七日午前〇時三十分頃本件日本刀を持つていたことに対し令第二十六条第一号、第二条本文を適用しているのであるが被告人が右時刻頃右日本刀を現に持つていたことは認められるが之を以つて令第二条本文の所持というは当らないと思料する。所持とは前述の如く物を保管する実力的支配関係を持続する行為である。その支配関係の厚薄、及び持続の程度については具体的には結局法の趣旨と社会通念によつて判定さるべきことであるが令第十五条乃至第十七条等に所持と区別して携帯運搬等の行為について規定していること及び美術品等の刀剣類の登録について第七条に所有者（所有者明らかでない場合においては現に所持する者。以下同じ。）とし所持者を所有者に準じて規定していることよりすれば被告人が前示の如く不意の侵入者があり土谷が大変だという声をきき突嗟に原保管の本件刀を持出し僅か五分か十分位の間而も同じ家も同様の隣接の家に飛び込んで行つたとするも之を以つて令第二条にいう所持とすることは右規定の趣旨からも又社会通念上からも失当であると思料する。尚この点については旧銃砲等所持禁止令（昭和二十一年六月三日勅令第三〇〇号）の如く唯銃砲火薬類及び刀剣類はこれを所持することができないとの一ケ条を以つて所持携帯等一切を律していた場合とはその解釈をやや異にして然るべきと考える。更に又本件日本刀は原重一の所有にかかるもので前述の如く同人が一纒めにして土谷方押入に置いて原がその場に居り保管し所持していたものを被告人が突嗟の間に持出したものでそのことは原も了解しているのである。かかる関係の下においては被告人が現実に刀を握持していたにせよその所持は依然として原にあつたもので被告人の所持と認むべきではないことは昭和二十四年五月二十六日最高裁判所第一小法廷判決の「銃砲等所持禁止令に所謂所持とはかかる物件に対しこれが保管につき支配関係を開始しこれを持続する所為をいうのである。従つてこれらの物件の所有者がその保管を他に託したとしてもその受託者を通じて間接にその物の保存につき支配関係を持続する限りなお該物件を所持するものといわざるを得ないのである」なる趣旨及び同年四月二十八日同法廷の「被告人が本件短刀を所持していた一年有余の永い間のある一日のしかも僅々数時間だけ短刀を知人に預けたということがあつたからといつてその間被告人が本件短刀の所持を失つたものと断ずるのは正当でない」なる趣旨からしても肯認できると思料する。現に原は本件日本刀外十振を昭和三十年六月十六日及十七日前記土谷方で所持していた事実につき東京地方裁判所に起訴されたのであり右原の所持期間中の僅かの間被告人がその一振を前記の事情の下に手にしたとしても之を所持として処罰することは法理上又社会通念上失当であり結局原判決は被告人の所為につき事実を誤認したか又は法令の適用を誤つたものと認められる。
第三点仮りに被告人の本件行為が所持に該当するとしても本件日本刀は令第七条の登録を受けたものであるから令第二条但書第四号により罪とならないものと思料する。この点につき原判決は登録の事実を誤認したか法令の適用を誤つたものと認める。
本件日本刀が令第七条により登録を受けているものであることは原重一の供述昭和三十一年一月十三日付浅草警察署長甲斐文助の日本刀所持許可証有無照会に関する回答の記載中、５、昭和三十一年証第三〇号ノ一四銃砲刀剣類登録証第四四七〇八号の存在によつて明白である。
令第二条によれば銃砲又は刀剣類は所持することができない。但し左の各号の一に該当する場合はこの限りでないとしその第三号に第三条の規定による許可を受けて所持するとき、第四号に第七条の規定による登録を受けたものを所持するときと規定している。右規定の文言から直ちに明らかな如く第三号は第三条による許可即ちその人その人が所持することについて各個に許可を受けて所持することを意味し第四号は美術品として価値あるものとして登録された刀剣類を所持する場合であり各人が所持することについて一々登録を受ける趣旨でないこと勿論である。登録を受けた刀剣類を譲受けた場合は譲受人がその届出をすることになつているが仮りに届出を怠つたとしてもその所持は登録を受けた刀剣の所持であることに変りなく届出を怠つた点で令第十二条違反として令第二十八条の適用を受くべく令第二条本文違反とすることはできない。（同趣旨により前記原重一に対する本件日本刀所持につき無罪を言渡した東京地方裁判所刑事第十九部昭和三十一年三月二十日判決参照）
この理は原重一より一時借り受け手にした被告人の本件日本刀の所持についても同様である。殊に貸借については令第十二条に貸付者が届出すべきことで借受人は届出の義務がないので貸付者が届出をし且第十八条により登録証と共に貸付ければ何等の違反はないが右規定に反すれば貸付者が各該当の罰則の適用を受くべきも借受人は処罰の対象とならない。而もその所持は令第二条本文に該当しないと謂わなければならない。何となれば右違反者は貸付者でありその違反の有無により借受人が刑責を受け或は受けないということは不合理であり而も違反した場合貸付者は令第十二条第十八条の違反としての責任を負うに反し違反責任のない借受人が令第二条本文の重い刑責を負わされることは更に不合理であるからである。即ち法の趣旨は登録された刀剣類を一時借り受けた場合は令第二条本文の刑責は阻却されるものというべきである。尚この場合貸付者が令第十二条第十八条違反として第二十八条により処罰されればその結果令第三十条により刀剣は没収されてしまうので借受人まで処罰するを要しないとしたものと思料される。即ち被告人の本件所為が日本刀の所持であるとすれば以上の理由により令第二条但書第四号に該当すべきものである。右の理由により原判決は破棄せらるべきものと思料する。